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Cargos e funções de livre provimento (CFLPs) são preenchidos por processos seletivos simplificados e devem ser criados em conformidade com o proposto na Constituição Federal de 1988 que os limita às atribuições de direção, chefia e assessoramento. A ausência de uma lei geral que discipline a criação e ocupação dos CFLPs tem gerado questões variadas sobre a definição das funções, os critérios para sua criação e os requisitos para sua ocupação, por exemplo. Embora algumas medidas tenham sido tomadas para organizar e aprimorar a criação e ocupação dos CFLPs, como o Decreto 10.829/2021 no âmbito federal, ainda existem desafios significativos, especialmente nos estados e municípios brasileiros.

Um estudo elaborado pela SBDP a pedido do Movimento Pessoas à Frente mapeou e analisou os principais temas relacionados à criação e ocupação de CFLPs no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Tribunal de Contas da União (TCU), com foco em processos como Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Recurso Extraordinário (RE), Mandado de Segurança (MS) e outros. O objetivo foi identificar padrões nas decisões sobre a criação de novos CFLPs, no período de 2019 a 2022,. 

Quais os grandes temas?

No Supremo Tribunal Federal

No STF, a distribuição da frequência das decisões por tema foi a seguinte: 

No Tribunal de Contas da União

No TCU, a distribuição da frequência das decisões por tema foi a seguinte: 

Panorama da jurisprudência

As decisões podem ser divididas em dois subtemas:

(i) nepotismo: analisado no âmbito do STF. “concessão de privilégios ou de cargos na administração pública sob o exclusivo influxo dos laços de parentesco”. Um exemplo é encontrado quando um prefeito nomeia um filho para cargo de direção em determinado órgão municipal. Em 2008, o STF estendeu a vedação do nepotismo aos demais Poderes, em âmbito nacional. Em relação aos cargos de natureza política, a posição atual tem sido de “em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso”; a fim de verificar a ocorrência de “fraude à lei, nepotismo cruzado ou manifesta ausência de qualificação técnica”.

(ii) inabilitação, presente no TCU. O regimento interno do tribunal determina que “o tribunal deliberará primeiramente sobre a gravidade da infração”, “se considerada grave …, por maioria absoluta de seus membros, … decidirá sobre o período de inabilitação a que ficará sujeito o responsável”. Prevê ainda que “o tribunal manterá cadastro específico das sanções aplicadas”. O TCU tem considerado como infrações graves: danos causados ao erário sejam por fraudes em licitações, atos dolosos ou de corrupção, desvios, desfalques ou por quaisquer  irregularidades.

Por fim, o estudo traz alguns apontamentos críticos para o aprimoramento do controle de CFLPs

  1. Definição das funções dos cargos de livre provimento: A análise dos casos envolvendo controle da função dos cargos de livre provimento mostra que, em suas decisões, o STF parece não ter clareza sobre os conceitos de “direção” e “assessoramento”.
  2. Diminuição das demandas judiciais a partir da definição “a priori” das questões envolvendo a criação de CFLPs.
  3. Articulação de grupos sociais voltados ao acompanhamento de nomeações para estender o controle, atualmente exercido por autoridades públicas para a sociedade civil organizada.
  4. Definição quanto à exceção dos cargos políticos no âmbito do nepotismo: Mostra-se necessária a definição dos casos de cargo político no âmbito das ações envolvendo nepotismo. 

Lei o estudo completo aqui ou acesso o sumário executivo aqui.

O debate sobre a responsabilização dos ocupantes de cargos públicos, especialmente aqueles que estão em posição de liderança, é um debate recorrente que ganhou relevância no cenário de discussão sobre estratégias de combate à corrupção e de mecanismos de aprimoramento da gestão pública. 

No Brasil, o sistema de responsabilização é formado por uma multiplicidade de instituições com competências concorrentes e complementares. Esse fato faz com que esse debate se relacione com a necessidade de reformas capazes de equilibrar responsabilização e garantia da segurança jurídica, evitando, por um lado, excessos que possam prejudicar a tomada de decisões e, por outro, o “apagão das canetas”.

Nesse contexto, o estudo realizado pela Sociedade Brasileira de Direito Público a pedido do Movimento Pessoas à Frente analisa os desafios enfrentados pelo sistema de responsabilização e identifica caminhos possíveis para futuras reformas jurídicas que aprimorem a gestão pública.

Como tornar o sistema de responsabilização capaz de responsabilizar gestores públicos sem causar insegurança?

O Brasil ocupava, em 2020, uma posição preocupante no índice de percepção da corrupção publicado pela ONG Transparência Internacional: a posição 94 entre 180 países.

O constante aprimoramento e modernização do sistema de combate à corrupção é necessário para minimizar perdas de recursos públicos destinados a políticas e iniciativas sociais. A responsabilização dos agentes públicos é uma preocupação central em sistemas democráticos, visto que a corrupção e a má gestão impactam negativamente o desenvolvimento econômico e social do país. 

Nesse contexto, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) é uma importante ferramenta. Sua reforma ocorrida pela Lei 14.230/2021, reduziu incertezas e criou as bases para ações de improbidade em bases mais sólidas. 

O desafio segue em aberto no campo da instituição de um sistema que promova a responsabilização sem abrir margem para excessos e insegurança jurídica. 

Um ponto importante é o desequilíbrio entre segurança jurídica e responsabilização. A superação desse dilema pode considerar as seguintes diretrizes:

1 Especialização normativa: elaborar normas especializadas para os ocupantes de cargos de liderança. A realidade desses cargos é distinta e estabelecer parâmetros e métricas específicos para o controle desses cargos reduzirá a insegurança jurídica e promoverá decisões mais alinhadas com a complexidade da função. A baixa especialização normativa aumenta a insegurança jurídica nesses cargos, tornando necessária a criação de regras específicas para a responsabilização de líderes públicos. 

2. Redução da multiplicidade institucional: reduzir a sobreposição de instâncias de responsabilização, criar mecanismos de colaboração e diálogo. A multiplicidade de instâncias de responsabilização traz um emaranhado de interpretações e critérios, prejudicando sua atuação. Isso engessa a atuação dos gestores por conta do risco de responsabilizações indevidas. A solução deve incluir o aperfeiçoamento da organização do sistema, racionalização de suas instâncias, e promoção de cooperação e diálogo entre os órgãos de controle.

3. Suporte aos cargos de liderança: criar um grupo de profissionais especializado no suporte aos ocupantes dos cargos de liderança, capacitados em gestão pública, direito administrativo, contabilidade, finanças e ética e disponíveis para o apoio técnico-jurídico aos gestores.

Em suma, o aprimoramento do sistema de responsabilização é uma tarefa complexa, mas absolutamente imprescindível para o fortalecimento da gestão pública e para o aperfeiçoamento do combate à corrupção. 

A reforma da Lei de Improbidade Administrativa foi um passo importante, mas é preciso ir além, considerando a especialização normativa, a redução da multiplicidade institucional e o aprimoramento do suporte técnico aos gestores. Somente assim, poderemos construir uma administração pública íntegra, eficiente e confiável, que beneficie toda a sociedade. 

O documento “Segurança jurídica para lideranças públicas e o “apagão das canetas”” é parte da coletânea “Conhecimento em Movimento”. Confira o documento completo aqui e o sumário executivo aqui.

Passados pouco mais de seis meses da aprovação da Nova Lei de Improbidade Administrativa (LIA), já é possível avaliar seus efeitos? A mudança promovida na lei contribuiu para dar mais segurança jurídica ao gestor público?

Vale lembrar que a nova legislação trouxe avanços importantes. Um deles é a redução da subjetividade dos Ministérios Públicos e do Poder Judiciário em relação aos atos de improbidade (ao acusar e ao julgar, respectivamente). Agora está claro na lei que cabe às autoridades acusatórias provarem o dolo – a intenção do gestor em praticar a ilegalidade ou qualquer outra conduta contrária aos princípios básicos da administração. Isso garante que só a ilegalidade gravíssima seja qualificável como improbidade. O agente público ou o particular que, em virtude de mera interpretação equivocada da lei, pratica ato inválido, mas o faz com a convicção de estar dando fiel cumprimento à regra de competência, evidentemente não pratica ato de improbidade. É ímprobo quem viola as normas de modo desonesto, intencional.

Na sua versão original de 1992, a LIA permitia que suas sanções fossem aplicadas com base em presunções, por meras desconformidades normativas ou mesmo pelo fato de o agente não ter se comportado como os acusadores e julgadores, a partir de percepções muito subjetivas, desejavam. A consequência deste modelo original da LIA foi pouco eficaz no atingimento de seus fins – responsabilizar o gestor desonesto. Muitas acusações e ações propostas destruíram reputações, prejudicaram a condução de políticas públicas e a própria gestão pública, ao afastar bons profissionais e contribuir para consolidar o chamado “apagão das canetas”, nome caricatural para quando o gestor tem medo de decidir.

Exemplos públicos pelos relatos da mídia não faltam. Sérgio Avelleda, que foi presidente do Metrô de São Paulo, diante de denúncia publicada em jornal de que teria havido conluio na licitação decidiu manter os contratos da Linha 5 (lilás) do Metrô para não paralisar a obra e proteger o interesse coletivo. Ele, que não foi o responsável pela licitação, tomou a decisão apoiado em processo administrativo interno, nos órgãos técnicos e deliberativos da empresa, na Procuradoria do Estado e no Governador do Estado. Acabou sendo réu em ação de improbidade e, mais tarde, absolvido pela Justiça.

Outro caso público: o ex-diretor presidente do DERSA (Departamento de Estradas e Rodagens do Estado de São Paulo), Laurence Casagrande Lourenço, que chegou a ficar preso alguns dias, foi alvo de denúncia baseada apenas em relatório técnico do TCU e não em uma conclusão da corte de contas. O documento apontava que durante a construção do Rodoanel Norte existia um conflito provocado por solicitações de pagamentos adicionais por parte da empresa contratada pela DERSA. A terceirizada alegava custos maiores por causa de grandes rochas detectadas em número superior ao previsto no contrato. Mesmo em meio à controvérsia, os pagamentos foram autorizados, com a previsão de que poderiam ser devolvidos ao final da disputa se o entendimento fosse contrário a eles. A denúncia ocorreu fundamentada no relatório, sem que houvesse determinação do TCU de suspensão dos pagamentos ou paralisação da obra e ainda sem acusação de dolo ou de benefício auferido por Lourenço.

O que se espera é que casos assim não se repitam. Vamos torcer para que a lei pegue.

É muito importante termos método para acompanhar, coletar dados e avaliar a evolução da aplicação da LIA. Com isso, teremos um bom indicador para melhorar a segurança jurídica de servidores e evitar o enfraquecimento da função típica da gestão pública pelo desaparecimento dos bons gestores.

Por enquanto, o que temos ainda é resultado de um movimento que valoriza mais a agenda anticorrupção do que bons servidores. O medo de decidir ainda existe. Um claro indício disso é que tem se tornado comum que membros de órgãos de controle interno e externo sejam nomeados para funções de liderança da gestão pública. Num dos casos mais recentes, Vitor Godoy, originalmente da CGU, foi efetivado ministro da Educação. Não cabe aqui julgar a sua competência técnica para a área, mas chama a atenção o preenchimento de cargos de liderança na gestão com quadros das carreiras de controle. O fato sugere a adoção da estratégia de aproximar controle e tomada de decisão e, assim, diminuir os riscos da responsabilização. Na prática, porém, esse movimento poderá, no futuro, inibir iniciativas inerentes à função de gestão, como criar, inovar e compor interesses legítimos.

Precisamos acompanhar os reflexos da Nova Lei na administração pública em geral e tentar medir seu impacto (oxalá positivo) na segurança jurídica aos gestores, em particular. Essa função precisa ser revalorizada, o que significa pensar a gestão de pessoas e a relação entre as atribuições executiva e de controle.

Por ora, o eco diz respeito apenas aos seus impactos em relação aos agentes políticos que têm ações em andamento e o possível reconhecimento de sua prescrição em razão da nova regra. Algo, aliás, que o texto da Nova Lei aprovado pelo Congresso Nacional poderia ter evitado, mas não o fez. 

*Vera Monteiro, professora da FGV Direito SP. Mestre em direito pela PUC-SP. Doutora em direito pela USP. Lemann Fellow na Blavatnik School of Government (Oxford). Integrante do Movimento Pessoas à Frente

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